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Casamento gay e o STJ – 4 a 0

 em Registral

No dia 20 de outubro o STJ praticamente decidiu a questão do casamento gay. O placar estava em 4 a zero quando houve pedido de vista e o julgamento foi suspenso. Parece evidente, entretanto, que o placar não irá se reverter e esta nova espécie de família institucionalizada haverá de ingressar em nosso ordenamento jurídico por força do ativismo judiciário e da fraqueza do Congresso Nacional.

 O voto do Senhor Ministro Luis Felipe Salomão, relator do RECURSO ESPECIAL Nº 1.183.378 – RS (2010/0036663-8) foi acompanhado, sem ressalvas, pelos três votantes seguintes. Seu voto acompanhado de 21 páginas de um texto, evidentemente muito bem escrito, poderia ser definido como um libelo em defesa de princípios fundamentais de direitos humanos e ainda como uma apologia da concepção, algo polêmica e muito inovadora, do que seria uma nova forma desejável de democracia para nosso país e o mundo.  – acesso em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103594

Neste “novo sistema político” defendido pelo eminente Ministro Relator (fundamentado em argumentos expendidos por vários pensadores contemporâneos de destaque no cenário mundial), as clássicas noções de tripartição de poderes e de respeito incondicional à vontade expressa pelas maiorias, encontram-se, em muito, diminuídas.

O argumento defendido repousa em uma concepção filosófica que considera a existência de alguns pontos fundamentais no sistema normativo e que tais princípios não comportariam qualquer espécie de discussão, questionamento ou mitigação e que, portanto, na defesa destas verdades absolutas, a “vontade da minoria” poderia legitimamente suplantar em valor e eficácia a vontade da maioria.

Em palavras outras, sob esta ótica, seria correto dizer que neste caso concreto em discussão – casamento gay – (mas também em outros semelhantes) a “vontade” dos juízes seria suficiente para suplantar a “vontade” (ou a falta de manifestação dela) do Congresso Nacional. Deste modo o critério do exercício efetivo do poder de criar normas de obediência geral pela totalidade da população, legitimamente se deslocaria das mãos da maioria, composta por representantes eleitos pelo povo, para uma minoria de pessoas que foram elevadas à condição de juízes.

Esta concepção resume de fato e cruamente, o atual estágio do ativismo judiciário no país.

Tal expressão, ativismo judiciário, aliás, encontra-se textualmente reproduzida no voto referido. 

Expressa desta maneira, a idéia parece incoerente e absurda, entretanto, de fato, ela é plausível e defensável sob alguns aspectos e um único hipotético exemplo seria capaz de tornar tal idéia compreensível: imagine-se uma sociedade onde a maioria de seus integrantes tenha em comum uma determinada característica própria que os identifiquem como um grupo (poderia ser, por exemplo, sua cor da pele, crença religiosa, estatura física etc) e que tal maioria “democraticamente” deliberasse que naquela sociedade não poderiam mais existir pessoas que não compartilhassem de sua identidade e que, portanto, deveriam ser expulsos daquele lugar (ou massacrados) todos os demais indivíduos, ou seja, aquela minoria que, por exemplo, tivesse cor da pele, ou crença religiosa diferentes da maioria.

Fica claro no exemplo acima como, de fato, nem sempre o critério da escolha feita democraticamente pela maioria da população e imposto à minoria deve ser defendido cegamente como o único aceitável em um sistema democrático. Ressalve-se, entretanto, que qualquer relativização de respeito  incondicional à vontade da maioria envolve riscos e, portanto, merece ser analisado com muito cuidado  

O argumento em defesa de uma “nova” forma de democracia e do “ativismo judiciário”, que, efetivamente, tem alguma dose de coerência não pode, portanto, ser descartado, de pronto, como se inaceitável fosse.

Retornando ao tema central da discussão, que ainda não se concluiu, mas que, segundo parece haverá de terminar com a confirmação da possibilidade (na verdade, com a obrigatoriedade de sua ocorrência) da existência do casamento entre pessoas do mesmo sexo, este autor deseja fazer duas ressalvas que entende muito oportunas e que, efetivamente lhe havia passado despercebido.

a-) Por um lado, no voto do ministro relator existe um argumento muito forte em favor desta grande mudança de paradigma. Sua coerência lógica é a seguinte: 

Se, por todos os seus princípios fundamentais, a Constituição Federal busca garantir que o Estado venha a promover o bem do indivíduo e da família  e se pelo casamento o Estado protege melhor o indivíduo e a família, então o casamento sempre deverá ser promovido, incentivado e facilitado.  

Neste ordem de raciocínio, portanto, em nome desta maior proteção à pessoa humana (fundamento último do Estado) seria aceitável o casamento gay. Ressalvando-se o fato de que parece não existir lei formal e materialmente válida no sentido de que tal espécie seria expressamente proibida.

b-) O reverso da moeda seria que ao defender esta lógica de forma absoluta, nós somos levados irremediavelmente a aceitar como possível também o casamento multiafetivo ou seja, a poligamia.

Evidentemente é possível que podem existir unidades familiares baseadas em triângulos sentimentais  (ou em polígonos) e se tais famílias poligâmicas invocarem a necessidade de maior proteção estatal para seu status familiar a elas não se poderá negar o direito ao casamento, pois, de fato, tal situação será perfeitamente análoga ao casamento homoafetivo na medida em que parece não existir texto de lei formal que  claramente proíba a existência de um casamento onde três ou mais pessoas sejam os cônjuges pretendentes.

Fica então patente o risco a que os Tribunais Superiores estão expondo a sociedade ao defender tal forma de leitura da lei.

Em arremate, contudo, este colunista ainda insiste no mesmo argumento defendido alhures.

No caso específico do artigo 1514 do Código Civil, dispositivo que define o casamento em nosso país e que afirma os pressupostos de existência deste ato jurídico característico, denominado casamento, as palavras homem e mulher não possuem o sentido que lhe é atribuído pelos defensores do casamento homoafetivo e, certamente, neste dispositivo legal não poderia o judiciário modificar o sentido destas palavras ali escritas: casamento, pela lei atual, só pode ocorre apenas entre um homem e uma mulher.

Admite-se, entretanto, que em outros dispositivos normativos a menção textual ao gênero homem e mulher foi acertadamente relativizada pela justiça brasileira, pois tal interpretação não teve o alcance de avançar na competência legislativa, pois garantiram a preservação  dos princípios constitucionais e não modificaram a essência a inteligência fundamental do tema ali regulamento. Caso muito diferente é  a possibilidade da ocorrência de casamento entre pessoas de mesmo sexo sem mudança da lei.

Acredita-se que se um Tribunal criar em nosso sistema (e tudo indica que isso será feito) por meio de decisão jurisdicional tal espécie de casamento, muito provavelmente estará aberta uma crise entre os poderes republicanos.

Quem viver verá o desfecho desta história complicada.

 

 

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