Connection Information

To perform the requested action, WordPress needs to access your web server. Please enter your FTP credentials to proceed. If you do not remember your credentials, you should contact your web host.

Connection Type

Casamento Gay; ainda… (ato jurídico inexistente)

 em Registral

Ainda o casamento gay

Retorno ao tema.

Fui provocado ao debate por um colega registrador civil que argumentou no sentido de que no atual estágio do direito brasileiro estaria completamente vedada a possibilidade de haver qualquer espécie de discriminação em razão do sexo dos cônjuges ou conviventes, e, portanto, viável o casamento homoafetivo, por conversão da união estável.

Respondi a ele nos seguintes termos:

A união estável é regulada por lei própria e sobre ela não parece existir mais nenhuma dúvida em relação à possibilidade dela ocorrer entre pessoas do mesmo sexo, pois, apesar do texto da lei ser restritivo, o Supremo fixou sua interpretação conforme a Constituição.

Quem define o casamento é o código civil em seus artigos 1511 a 1516 (nem a Constituição o faz) e o artigo 1514 exige diversidade de sexos para existir casamento (assim como o livre consentimento e a formalidade da intervenção do Juiz de Paz). Esta linha de raciocínio está, creio eu, bem desenvolvida naqueles artigos que escrevi no Blog do CNB.

Talvez ainda não esteja clara a citação dos dispositivos constitucionais sobre o casamento. 

Em todo o texto consolidado da Constituição a palavra "casamento" ocorre por 7 vezes (bendito processador eletrônico de texto – pode conferir) e dos comandos ali existentes o único que pode interessar ao debate é o que consta do parágrafo 3° do artigo 226 –  … a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento .… 

Então, a conversão da união estável em casamento depende de LEI formal e tal lei é a de n° 9278/96 que, como dito acima, teve sua correta interpretação fixada pelo STF, excluindo a possibilidade de uma leitura restritiva.

O artigo 8° desta citada lei define que os conviventes poderão requer a união estável em casamento junto ao Registro Civil. Perfeito, se os conviventes atenderem a todos os requisitos que a Lei define para o casamento válido. 

A união estável entre pessoas que já foram casadas e que são separadas de fato (ou que ainda não estão formalmente divorciadas) é reconhecida como possível, mas, nem por isso pode ser convertida em casamento na forma deste artigo 8°.
Isso é preconceito?…. Claro que não. Trata-se apenas de respeito a outro dispositivo legal que impede novo casamento de pessoas casadas, enquanto não divorciadas.

Então, não tenho  nenhuma dúvida (embora respeite que pensa diferente), como a diversidade de sexos é requisito legal  e fundamental para a existência de casamento válido a conversão de união estável de pessoas do mesmo sexo em casamento DEPENDE SIM DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA

 

Conforma-me sentir que não estou só em meu entendimento.

Consta que o TJ do RS ao negar a viabilidade do casamento gay, fez constar em sua sentença, exatamente o mesmo argumento que este colunista tem defendido, mas de forma menos técnica, ou seja, o desembargador gaúcho deixou claro que casamento sem diversidade de sexos deve ser definido como um ato jurídico inexistente.

Nem caberia, portanto, sequer questionar eventual eficácia e validade do ato, pois o que não pode existir (juridicamente falando) nem pode ser valorado quanto ao seu potencial de validade e aptidão para produzir efeitos no mundo jurídico.

Segue adiante um trecho da notícia veiculada pela Arpen-SP e que foi objeto de artigo escrito anteriormente por este colunista

 

……

Ao negar provimento à apelação, o desembargador lembrou que, desde a mais remota antiguidade, o instituto do casamento tem raízes não somente na regulação do patrimônio, mas também na legitimidade da prole resultante da união sexual entre homem e mulher. "Não há falar em lacuna legal ou mesmo de direito, sob a afirmação de que o que não é proibido é permitido, porquanto o casamento homossexual não encontra identificação no plano da existência", afirmou.  (grifei)

Ainda segundo o desembargador, examinar tal aspecto está além do poder discricionário do juiz. "O direito brasileiro oferta às pessoas do mesmo sexo, que vivam em comunhão de afeto e patrimônio, instrumentos jurídicos válidos e eficazes para regular, segundo seus interesses, os efeitos materiais dessa relação, seja pela via contratual ou, no campo sucessório, a via testamentária", lembrou. "A modernidade no direito não está em vê-lo somente sob o ângulo sociológico, mas também normativo, axiológico e histórico", acrescentou o desembargador, ao negar provimento à apelação e manter a sentença

 

Confira-se em  – http://www.arpensp.org.br/principal/index.cfm?tipo_layout=SISTEMA&url=noticia_mostrar.cfm&id=14748

Ainda ilustrando esta questão fundamental do plano da existência dos atos e fatos jurídicos, deveras interessante transcrever um trecho do trabalho acadêmico do Dr. Ricardo de Barros Leonel, denominado “Fatos e atos jurídicos. Planos de existência, validade, eficácia, e a questão da querela nullitatis”   ( página 16) acesso possível em http://www.justitia.com.br/artigos/y73219.pdf 

 

…………………..

 

 

E para que o ato exista, portanto, é imprescindível que haja um sujeito ou agente, um objeto, que tenha sido perpetrado com determinada forma, bem como em determinadas circunstâncias (em certo lugar e tempo).

 

 

Sem retomar aqui a discussão a respeito da delimitação de tais elementos, o certo é que na ausência de algum deles não se pode falar em ato jurídico.

 

 

Exemplificando: não se pode falar em compra e venda se o negócio é feito sem nenhum bem móvel ou imóvel, mas apenas de forma fictícia (ausência do objeto); não se pode falar em casamento se o simulacro de ato é praticado entre pessoas do mesmo sexo; não se pode falar em doação, se ela não passa do plano das intenções, por não ter o doador manifestado sua vontade (ausência da forma, que da vida à vontade, com sua manifestação), etc. (sem grifo no original).

…..

Daí a afirmação de JUNQUEIRA de que o elemento do negócio jurídico é tudo aquilo que compõe sua existência no mundo do direito.

 

 

Correta assim a acepção de SALVATORE TONDO, de que a existência jurídica do negócio – acrescente-se, do próprio ato ou fato jurídico – é pressuposto da análise de sua validade ou invalidade. Decorre daí a utilidade da distinção entre inexistência e invalidade: apenas à guisa de exemplificação, basta pensar na possibilidade de convalidação do ato ou negócio viciado, e na eventualidade de produção de efeitos do ato ou negócio inválido, o que não ocorreria na hipótese de ato ou negócio inexistente juridicamente. (grifei)

 

 

Em síntese, é possível inferir que para verificação quanto à existência do negócio jurídico requer-se a análise precisamente da sua idoneidade a ser objeto de valoração por parte do direito, idoneidade que poderá ser reconhecida como suficiente, na medida em que o negócio se apresente com características que rendam-no suscetível de ser comparado com figuras negociais típicas, que são tomadas em consideração pelo ordenamento jurídico.

 

Em outro momento, reconhecido o evento (ato ou fato), passa-se ao exame inerente à sua regularidade….

O momento decisivo se aproxima. Salvo engano o STJ irá apreciar a matéria na seção de 20/10. É só esperar e ver o resultado.

 

 

Últimos posts

Deixe um comentário

Comece a digitar e pressione Enter para buscar