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ISSQN fixo aos notários

 em Notarial

 O caso prático é: com a vigência da Lei Complementar nº 116/2003, alguns Municípios começaram a cobrar, de forma equivocada, o ISSQN sobre a totalidade do faturamento dos titulares de Cartórios (sobre a renda bruta), ao fundamento de que o tributo incide sobre a pessoa jurídica do Cartório, aplicando-se uma alíquota variável sobre a receita bruta, sob o argumento da existência da pessoa jurídica do Cartório. No entanto, em razão dos notários ou tabeliães e registradores exercerem sua atividade de forma pessoal, incide a alíquota do ISSQN na modalidade fixa, conforme se verá a seguir.

No primeiro momento, cumpre comprovar através da legislação atual que a  atividade notarial do Tabelião de Notas é exercida de forma pessoal e não através de uma pessoa jurídica, conforme dispõe o artigo 22, in verbis: "Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos".

Essa legitimidade do tabelião (pessoa física) e não do Cartório (pessoa jurídica) já foi decidida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ:

PROCESSO CIVIL. CARTÓRIO DE NOTAS. PESSOA FORMAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONHECIMENTO DE FIRMA FALSIFICADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O tabelionato não detém personalidade jurídica ou judiciária, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. No caso de dano decorrente da má prestação de serviços notariais, somente o tabelião à época dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva. Recurso conhecido e provido. (STJ – REsp nº 545.613 MG – Ministro Cesar Asfor Rocha –  Julgado em 08/05/2007).

Dessa forma, em razão do caráter pessoal, que reveste o exercício das atividades dos titulares de Cartórios, o Tabelião somente alcança a delegação mediante o concurso público de provas e títulos, onde a outorga é dada em caráter pessoal (ato personalíssimo), ao candidato aprovado no certame.

Prova dessa incoerência na tributação pelas Prefeituras é que o Tabelião é tributado pela Receita Federal e pelo INSS como pessoa física, não podendo a Municipalidade dar tratamento diferenciado, visando atender somente seus interesses arrecadatórios, sob pena de ferir o princípio da isonomia tributária e todo o sistema legislativo tributário. Não se pode ainda interpretar a norma da forma mais conveniente e mais benéfica ao Município, até mesmo porque a atividade do Tabelião é regida por Lei Federal (Lei 8935/94).

Portanto, ao contrário do que vem entendendo alguns Municípios, o tabelião ou o registrador, não exercem atividades empresariais, mas são profissionais do direito, ou seja, pessoas físicas com formação jurídica, segundo dispõe o artigo 3º, da Lei 8.935/94 (Lei Federal que dispõe sobre os serviços notariais e de registro), e exercem a atividade notarial de forma pessoal, nos seguintes termos:

"Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são PROFISSIONAIS DO DIREITO, dotados de fé pública, A QUEM é delegado o exercício da atividade notarial e de registro."

O artigo 14, da Lei n. 8.935/94 assim dispõe:

Art. 14. A delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos:

I – habilitação em concurso público de provas e títulos;

II – nacionalidade brasileira;

III – capacidade civil;

IV – quitação com as obrigações eleitorais e militares;

V – diploma de bacharel em direito;

VI – verificação de conduta condigna para o exercício da profissão.

De fato, para participar do concurso de delegação notarial ou registral é preciso ser bacharel em direito (Lei 8.935/94 art. 14, V).

Por fim, o artigo 28, da Lei 8935/94, dispõe que o valor dos emolumentos integrais é direito do Tabelião, nos seguintes termos:

Art. 28. Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à PERCEPÇÃO DOS EMOLUMENTOS INTEGRAIS PELOS ATOS PRATICADOS na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei.

Para as Pessoas Jurídicas (Empresas), a Lei Complementar nº 116/2003 adota alíquota máxima de 5% (cinco por cento), estabelecendo como base de cálculo  a receita bruta auferida pela atividade Empresarial, o que não é o caso, pois a delegação é feita em caráter pessoal, intransferível e com responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro,  fatores que autorizam concluir que a tributação incide sobre o trabalho prestado na forma pessoal, devendo ser cobrado o ISSQN sobre um valor fixo, na forma do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68.

Ademais, como os Tabeliães, também os médicos, dentistas e advogados necessitam para o exercício de suas atividades de auxiliares ou prepostos, o que não desnatura a PESSOALIDADE. Além disso, há Cartórios pequenos,  onde só existe a figura do Tabelião e aí não se terá o ISSQN fixo? Teremos regimes jurídicos iguais aplicáveis para situações distintas?

Sobre essa pessoalidade da atividade, também é inviável a aplicação do instituto do direito empresarial da sucessão de empresas, porque a delegação não é negociável ou trasferível a outrem, sendo outorgada em caráter originário e personalíssimo (não podendo nem passar de pai para filho). A delegação é conferida pelo poder público ao delegatário em virtude de condições pessoais. Com a morte, aposentadoria ou afastamento do seu títular a serventia fica vaga, devendo abrir concurso público segundo a regra do artigo 236, da Constituição Federal de 1988. A vacância não se coaduna com a sucessão.  Não são empresários ou equivalentes. Não podem constituir empresa e jamais os delegatários poderão ultilizar as estratégias legais de retirada pró-labore e distribuição de lucros que qualquer empresa pode fazer e que, em o fazendo, recebe tratamento diferenciado em relação ao contribuinte que paga o IR na condição de pessoa física.

 Assim, sendo pessoal a responsabilidade do tabelião, notário ou registrador, aplica-se o regime tributário do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68, que dispõe:

 Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. 

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

 

 

 O artigo 10, da Lei Complementar nº 116/03 (Lei do ISS) não revogou o art. 9º, DL 406/68, in verbis:

Art. 10. Ficam revogados os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3º do Decreto-Lei nº 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar nº 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei nº 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar nº 100, de 22 de dezembro de 1999.

 A Súmula 663 do Supremo Tribunal Federal – STF diz: "Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foram recebidos pela Constituição".

Assim, o ISSQN dos notários deve ser cobrado na forma do artigo 9º, § 1º, do Decreto Lei 406/68, não revogado pela Lei Complementar nº 116/03, em especial pela natureza do serviço prestado, que é essencialmente pessoal e exercido por delegação do Poder Público, e não sobre a receita bruta de toda arrecadação.

Alguns Tribunais pátrios, já decidiram que a cobrança do ISSQN dos tabeliães incide sobre um valor fixo, dentre elas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECOLHIMENTO DE ISSQN – SERVIÇOS CARTORÁRIOS – ALÍQUOTA FIXA. O tabelião ou oficial de registro prestam serviço sob a forma de trabalho pessoal e em razão da natureza do serviço tem direito ao regime especial de recolhimento, alíquota fixa, e não em percentual sobre toda a importância recebida pelo Delegado a título de remuneração de todo o serviço prestado pelo Cartório Extrajudicial que administra. Recolhimento do imposto na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68.  (TJ/MG – 2ª Câmara Cível – Agravo de Instrumento nº  10701092762627001 –  Desembargador Relator Carreira Machado – Publicado em 10/03/2010).

TRIBUTÁRIO – DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS CARTORÁRIOS (registrais e notariais) – INCIDÊNCIA – ISS incidente sobre serviços prestados por notário e oficial de registro – Serviços delegados exercidos em caráter privado. Serviço de natureza pública, mas cuja prestação é privada. Precedente do E. Supremo Tribunal Federal reconhecendo a constitucionalidade da exigência (ADI 3089/DF), julgada em 13/02/2008) – Base de cálculo do ISS – valor destinado ao oficial delegatário, excluídos os demais encargos, como, por exemplo, custas destinadas ao Estado e a órgão representativo. 2. O regime instituído pelo art. 9º do Decreto-lei nº 406/69 não foi revogado pelo art. 10, da lei Complementar nº 116/03. O tabelião ou oficial de registro prestam serviço sob a forma de trabalho pessoal e em razão da natureza do serviço tem direito ao regime especial de recolhimento, alíquota fixa, e não em percentual sobre toda a importância recebida pelo Delegado a título de remuneração de todo o serviço prestado pelo Cartório Extrajudicial que administra. Recolhimento do imposto na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68. 3. Recurso da Municipalidade provido para declarar constitucional a incidência do ISS sobre os serviços notariais. Recurso oficial provido para determinar o recolhimento do ISS na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68. Sentença reformada. Ação julgada parcialmente procedente." (TJ/SP – Apelação nº 6569345000 – 15ª Câmara de Direito Público – Desembargadora Relatora Daniella Carla Russo Greco de Lemos –  Julgado em 07/08/2008).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. RECOLHIMENTO DE ISSQN. VALOR FIXO. DECRETO-LEI Nº 406/68. CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DE VEROSSIMILHANÇA. PERIGO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. TUTELA CONCEDIDA. O recolhimento do ISSQN pelo cartório extrajudicial deve ocorrer em valor fixo do serviço prestado e não sobre o valor genérico, até o deslinde da ação declaratória. (TJ/MG – 3ª Câmara Cível – Agravo de Instrumento nº  32033447820098130105 – Desembargador Relator Silas Vieira – Publicado em 05/05/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. RECOLHIMENTO DE ISSQN. VALOR FIXO. O recolhimento do ISSQN pelo cartório extrajudicial deve-se dar em valor fixo do serviço prestado e não englobadamente no valor genérico daqueles referidos serviços. (TJ/MG – 7ª Câmara Cível – Agravo de Instrumento nº 13422503120098130704 – Desembargador Relator Belizário de Lacerda – Julgado em 12/03/2010).

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, em diversos julgados, já definiu também que a responsabilidade dos Tabeliães é PESSOAL:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TABELIONATO. AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DO TITULAR DO CARTÓRIO À ÉPOCA DOS FATOS. 1. O tabelionato não detém personalidade jurídica, respondendo pelos danos decorrentes dos serviços notariais o titular do cartório na época dos fatos. Responsabilidade que não se transfere ao tabelião posterior. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Recurso conhecido e provido.  (STJ – Quarta Turma – Agravo Regimental no Recurso Especial nº 624.975 –  Ministra Relatora MARIA ISABEL GALLOTTI  – Julgado em 21/10/2010).

RECURSO ESPECIAL – CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL – TABELIONATO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 22 DA LEI N. 8.935/94 – LEI DOS CARTÓRIOS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO TABELIONATO – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – AUSÊNCIA –  RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O art. 22 da Lei n. 8.935/94 não prevê que os tabelionatos, comumente denominados "Cartórios", responderão por eventuais danos que os titulares e seus prepostos causarem a terceiros. 2. O cartório extrajudicial não detém personalidade jurídica e, portanto, deverá ser representado em juízo pelo respectivo titular. 3. A possibilidade do próprio tabelionato ser demandado em juízo, implica admitir que, em caso de sucessão, o titular sucessor deveria responder pelos danos que o titular sucedido ou seus prepostos causarem a terceiros, nos termos do art. 22 do Lei dos Cartórios, o que contrasta com o entendimento de que apenas o titular do cartório à época do dano responde pela falha no serviço notarial. 4. Recurso especial improvido. (STJ – Terceira Turma – Recurso Especial nº 911.151 –  Ministro Relator MASSAMI UYEDA  – Julgado em 17/06/2010).

 

Em conclusão, e a fim de evitar prejuízos financeiros futuros aos notários, o ideal é requerer administrativamente ao Município a incidência da alíquota fixa de ISSQN, com a exposição de toda a legislação e jurisprudência aplicável. Se não der resultados, deverá ser contratado um advogado habilitado para ingressar com um mandado de segurança e depositar mensalmente em juízo o valor cobrado a título de ISSQN sobre a renda bruta, até mesmo para possibilitar o futuro levantamento das diferenças depositadas a maior em benefício do Município, caso seja julgado que para a atividade notarial aplica-se o ISSQN fixo. Se houver sucumbência na demanda pelo notário ou registrador, o tributo automaticamente já estará quitado junto ao Município. De outro lado, em vários outros Municípios, foram criadas legislações que permitem o repasse ao usuário do custo do tributo, o que de plano soluciona também a questão.

 

 

Rodrigo Reis Cyrino

Tabelião de Notas do Cartório do 2º Ofício – Tabelionato de Linhares – ES

Presidente do Colégio Notarial do Brasil – Seção Espírito Santo

Vice-presidente regional do Sudeste da Diretoria do Colégio Notarial Federal – Conselho Federal

Diretor do Tabelionato de Notas do SINOREG-ES

Mestre em Direito Estado e Cidadania

Pós Graduado em Direito Privado e Direito Processual Civil

Palestrante em Direito Notarial e Registral

Email: cartorioreis@gmail.com

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  • Volmar Inácio Soares Bortoli
    Responder

    Prezado Dr. Rodrigo. Parabéns pelo brilhante trabalho de pesquisa e estudo, uma pena que não é esse o entendimento do STJ e do STF. Na minha cidade do RS fizemos tudo o que o senhor recomenda, porém não obtivemos êxito junto a Prefeitura para alíquota fixa e não obtivemos êxito na Justiça local, no TJ/RS no STJ embora tenhamos contratado um dos melhores Advogados da área no RS. Após, tentamos a lei de repasse conforme mencionado, porém, novamente encontramos resistência na Câmera de Vereadores embora a boa vontade do Prefeito por dois anos seguidos formos derrotados.
    A meu ver só resta uma alternativa para esse problema que entendo grave, pois no nosso caso que pagamos 5% do bruto, isso significa de 10 a 15% do valor líquido dependendo dos gastos mensais. Além disso temos os 27,5% recolhidos a Receita Federal. Aqui no Rio Grande do Sul infelizmente as Entidades de Classe se acomodaram com relação ao assunto pois em Porto Alegre desde 1974 existe lei que autoriza o Repasse e como a maioria dos componentes da direção das entidades é de Porto Alegre para eles está muito cômodo.
    A única solução é buscar a nível nacional, junto ao Congresso (iniciativa do Executivo e após fazer loby junto a Câmara e Senado) para que seja aprovado O SIMPLES NACIONAL para os Cartórios ( Registros, Tabelionatos e outros), a exemplo do que a OAB consegui recentemente, por faixa de valores de Faturamento. No ano passado provoquei o Presidente do Colégio Colégio Notarial do Brasil Dr. Ubiratan sobre minha idéia (proposta), no Congresso Brasileiro realizado em Canela, porém, na oportunidade ele entendeu que a situação estava bem encaminhada e acreditava em vitória no STJ e STF pois haviam contratado bons advogados que estavam trabalhando nos bastidores dos Tribunais Superiores, no entanto, pelo que acompanho das decisãoes acho que não obtivemos êxito.
    Assim, aproveito o espaço e o tema para já que estamos na Semana Farroupilha, LEVANTARMOS ESTA BANDEIRA e ir em busca de um solução para todos os Notários e Registradores do Brasil. Forte Abraço
    Att. Volmar Inácio Soares Bortoli – Assessor Jurídico Notarial.

  • Rodrigo Reis Cyrino
    Responder

    Prezado Volmar,

    Obrigado pela leitura do artigo e realmente esse tema tem sido tormentoso até os dias atuais. Sei desses alguns posicionamentos do STJ, mas tecnicamente falando, os argumentos que vejo como corretos juridicamente são os acima expostos. Infelizmente, em algumas decisões o cunho político e financeiro/arrecadatório acabam se sobrepondo sobre o jurídico, o que gera uma grande insegurança jurídica e instabilidade das Instituições, Empresas e cidadãos. Pretendi não mencionar decisões
    cujo conteúdo não concordo, até mesmo para dar ênfase a argumentos que entendo serem insubsistentes e contrários a toda a lógica do sistema vigente. O STJ em várias outras decisões define que a responsabilidade é pessoal e nesse raciocínio entendo que deveriam aplicar o ISSQN fixo aos notários e registradores.

    Rodrigo Reis Cyrino

  • Igor Emanuel
    Responder

    Parabéns Dr. Rodrigo,

    Como sempre, brilhante!

    Igor Emanuel

  • ESTER MACHADO CARVALHO
    Responder

    Bom dia.

    Muito Boa e esclarecedora a sua Matéria.

    Gostaria de saber do lustre notário, como são os tributos numa Serventia que está sob Intervenção Judicial, e que a Prefeitura exigiu, está multando, e esta se viu obrigada a recolher. Mas pergunto-me: Se no período da Intervenção a Tutela está sob o Estado, como funciona neste caso excepcional os tributos p/ com esta serventia.
    se tiver uma legislação me auxilie por gentileza.
    desde já agradeço.

  • Ruthe Gomes
    Responder

    Bom dia!

    Parabéns pela Matéria! Boa, concisa e esclarecedora. Minha dúvida é exatamente a da colega Ester Machado, tanto que colei a pergunta. Espero ansiosa a resposta.

    “Gostaria de saber do lustre notário, como são os tributos numa Serventia que está sob Intervenção Judicial, e que a Prefeitura exigiu, está multando, e esta se viu obrigada a recolher. Mas pergunto-me: Se no período da Intervenção a Tutela está sob o Estado, como funciona neste caso excepcional os tributos p/ com esta serventia.
    se tiver uma legislação me auxilie por gentileza.
    desde já agradeço.”

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