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Constituição de Direitos Reais

 em Notarial

 CONSTITUIÇÃO DE DIREITOS REAIS DIANTE DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE 

 
EDUARDO PACHECO RIBEIRO DE SOUZA
TABELIÃO E REGISTRADOR
2º OFÍCIO DE TERESÓPOLIS – RJ
 


1 – Introdução
 
Como se sabe, o tabelião de notas atua preventivamente, evitando litígios com a sua orientação e lavratura dos adequados instrumentos, e também participa da solução de conflitos já instaurados e que admitem composição na via extrajudicial.
 
A lavratura dos instrumentos adequados, assim como a precisa redação dos mesmos, é da mais alta relevância na prevenção de litígios e confere clareza à manifestação de vontade das partes. A omissão pode causar incerteza e insegurança, dando margem a controvérsias que poderiam ser evitadas.
 
No exercício de minhas funções, de registrador imobiliário e tabelião de notas, acumuladamente como sói acontecer no interior do Estado do Rio de Janeiro, redijo os documentos notariais e qualifico aqueles lavrados por colegas dos mais diversos locais. 
 
Confesso que na redação notarial, inicialmente, não tive a adequada preocupação com as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, redigindo-as de modo muito singelo, o que é também comum em muitos instrumentos que são apresentados para registro no Serviço onde exerço a delegação. Minha visão sobre as cláusulas em questão começou a mudar após ser convidado pelos doutores Roberto Dias de Andrade, ex-Presidente da SERJUS-ANOREG/MG, e Wânia do Carmo de Carvalho Triginelli, Coordenadora da ESNOR (Escola Superior de Notários e Registradores), para participar do 20º Encontro Estadual de Notários e Registradores do Estado de Minas Gerais, apresentando um trabalho sobre o tema.
 
Analisando mais detidamente a matéria, percebi que existem diversas nuances que muitas vezes são olvidadas na redação dos instrumentos notariais, e acabei por produzir um pequeno livro sobre a matéria, voltado especialmente para as atividades notariais e registrais1.
 
Neste texto, tratarei de um dos temas que, se não for objeto de redação clara e abrangente, pode dar margem a dissensos: a constituição de direitos reais diante da cláusula de inalienabilidade. O tabelião, com sua orientação, poderá evitar conflitos sugerindo às partes a melhor redação para a cláusula de inalienabilidade.
 
Muitos outros pontos podem ser abordados quanto à atuação tabelioa e as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, o que nos permitirá voltar ao assunto, se houver interesse dos leitores.



2 – Constituição de direitos reais diante da cláusula de inalienabilidade
 
Seria viável a constituição de direitos reais sobre bem gravado com a cláusula de inalienabilidade?
 
Os direitos reais estão elencados no art. 1.225 do Código Civil2. No que concerne aos direitos reais sobre coisa alheia, arrolados nos incisos II a XII do artigo em foco, alguns são absolutamente incompatíveis com a cláusula de inalienabilidade: o penhor, a hipoteca, a anticrese e o direito do promitente comprador (os três primeiros, por força do art. 1.420 do Código Civil3). Pela mesma razão, não se poderá constituir propriedade fiduciária. Se ao titular de bem inalienável fosse permitido, por exemplo, dar o bem em garantia hipotecária, estaríamos diante da possibilidade de fraudar a cláusula. Quanto à promessa de compra e venda, esta é o embrião do contrato definitivo e de seu inadimplemento pode decorrer a adjudicação compulsória; portanto, aquele que não pode alienar não pode prometer vender (a promessa de compra e venda, na qual não se pactuou arrependimento, devidamente registrada, confere ao promitente comprador direito real de aquisição e permite a adjudicação compulsória, caso o promitente vendedor se recuse a outorgar a escritura definitiva – arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil).
 
Os direitos reais previstos nos incisos XI e XII dizem respeito a políticas públicas e sua constituição se dá sem a manifestação de vontade do particular.
 
Resta analisar os seguintes direitos reais sobre coisa alheia, previstos nos incisos II a VI do art. 1.225 do Código Civil: a superfície; as servidões; o usufruto; o uso; e a habitação.
 
Carlos Alberto Dabus Maluf4 afirma que a matéria é controvertida quanto à constituição dos direitos reais de uso, habitação e usufruto5 e, sem manifestar opinião, cita Orlando Gomes, para quem o proprietário do bem gravado com inalienabilidade pode limitar sua propriedade com tais direitos reais porque eles não implicam alienação. 
 
Sílvio de Salvo Venosa6, também invocando Orlando Gomes, entende possível a constituição dos referidos direitos reais: “[…] permite-se, porém, a instituição de direitos reais de gozo limitado (usufruto, uso, habitação), porque não se constituem numa alienação”.
 
Caio Mário da Silva Pereira7, com a maestria que lhe é peculiar, leciona 
[…] que somente se devem entender como limitações ou restrições ao direito de propriedade, aquelas que o atingem na sua substância ou nos seus elementos fundamentais. Não o são a transferência do exercício de qualquer dos seus atributos e a outorga de faculdades que não impliquem diminuição na sua plenitude, como se dá com os direitos pessoais ou de crédito. Estes, embora possam importar na utilização da coisa (locação, comodato, etc.), traduzem-se em exercício de direito que não restringe, em princípio, os poderes do dominus.
 
José Ulpiano Pinto de Souza8 apresenta importantes ensinamentos sobre o assunto, que se mostram atuais apesar da publicação de sua obra datar do início do século passado. Inicialmente, refere-se à posição do Direito Romano, e depois analisa sob a ótica do direito então vigente no país, a possibilidade de constituição de direitos reais que limitam a propriedade havendo cláusula de inalienabilidade.
 
No Direito Romano, diz o autor, “[…] a regra é que a cláusula de inalienabilidade se opõe a toda espécie de alienação; e por alienação deve-se entender: omnis actus per quem dominium transfertur9, segundo a lei 1ª C. 5, 23. Portanto, ela se opõe a todos os atos que tendem a tirar ao proprietário todos ou parte de seus direitos sobre a coisa, não somente os atos translativos de propriedade, mas ainda os atos constitutivos de servidões, de usufruto, de enfiteuse, de hipoteca ou penhor…”. 
 
Quanto à abordagem da questão, segundo o direito vigente à época, merece transcrição trecho mais longo da posição do autor, por sua clareza e percuciente análise:
 
Um importante aresto de 13 de agosto de 1853, da Cour Imperial d’Angers, declarou possível a constituição do usufruto, sob o fundamento de que este, não sendo venda ou permuta, não está incurso na proibição de alienar. Mas, quem não pode alienar não pode constituir atos de semi-alienação, como são o usufruto, o uso, a habitação, que tiram à propriedade a sua melhor utilidade. […] Entretanto, é lícita a constituição de servidões reais, porque estas deixam intacta a faculdade de gozar, usar, habitar, e não levam à propriedade senão uma ínfima restrição… […]. Mas, o ponto principal para a solução desta e de outras questões é a vontade do disponente combinada com a definição da palavra – alienação. Segundo a etimologia mesmo da palavra, a alienação é todo ato pelo qual torna-se uma coisa – aliena – isto é, estranha: é, portanto, todo ato pelo qual a coisa cessa de nos pertencer, para ser transferida a outrem, quer imediatamente, quer eventualmente. De modo que, no sentido restrito da palavra, não é necessário considerar-se como alienação todo ato pelo qual concede-se um direito sobre a coisa, mas somente os atos pelos quais a coisa cessa de nos pertencer para tornar-se propriedade de outrem. E é evidentemente o sentido restrito da palavra que se costuma considerar nesta matéria: porque trata-se duma restrição à liberdade normal; e, por conseguinte, tudo o que não é certamente proibido – deve ser permitido. Mas, este sentido restrito pode ser modificado pelo disponente, conforme a expressão de sua vontade ou a redação de suas declarações. A solução que demos supra, relativamente à constituição de direitos reais sobre a coisa inalienável, é de acordo com o direito romano, que, considerando-os alienações parciais, semi-alienações, os igualava à venda ou a doação. É possível, porém, que o disponente tenha querido unicamente manter no instituído o direito de propriedade que lhe transmite, e neste caso pode-se dizer que o usufruto, essencialmente temporário, não ofende aquele direito, como não o ofendem o uso, a habitação, a servidão: destaca-se dele somente atributos que lhe devem voltar ao fim de certo tempo. Assim entendida a constituição de direitos reais, não há infração à proibição de alienar. Tudo, pois, é do terreno do fato, tudo é de matéria opinativa, variável conforme o ponto de partida do intérprete, isto é, ou atende-se ao sentido restrito da palavra – alienação, ou atende-se ao sentido genérico, de acordo com o direito romano…
 
3 – Conclusão.
 
Diante de todos os aspectos envolvendo a controvérsia, é inegável que: a) a possibilidade de constituição de direitos reais de superfície, servidão, usufruto, uso e habitação, especialmente se gratuita, pode esvaziar de conteúdo econômico a propriedade e desatender à vontade do instituidor da cláusula, de proteger o beneficiário; b) a constituição de tais direitos reais importam em limitação do direito de propriedade, atingindo-o em sua substância, transformando a propriedade plena em limitada; c) as cláusulas de inalienabilidade, por imporem limitações ao exercício do direito de propriedade, devem ter interpretação restrita10; d) a clara manifestação de vontade do instituidor das cláusulas assume enorme relevância, pois aquele que pode gravar o bem com inalienabilidade pode determinar a extensão do gravame, no que concerne à constituição de direitos reais, pois quem pode o mais (proibir a alienação), pode o menos (proibir a constituição de direitos reais). Para evitar conflitos, para prevenir as controvérsias sobre a interpretação da extensão da cláusula e da vontade do instituidor, deve este, no ato de instituição, esclarecer com precisão quais os efeitos da cláusula de inalienabilidade imposta.
 
Em conclusão, embora os direitos reais de superfície, servidão, usufruto, uso e habitação possam esvaziar o conteúdo do direito de propriedade, é de ser admitida a sua constituição diante da inexistência de proibição, mesmo havendo cláusula de inalienabilidade. 
 
Devem os tabeliães, atentos à sua importantíssima função de vetores da paz social, agentes de prevenção de litígios, orientarem os instituidores das cláusulas de inalienabilidade no sentido de definirem a extensão dos efeitos destas, no que respeita à constituição de direitos reais sobre os bens gravados com a inalienabilidade. Assim agindo, estaremos colaborando para a segurança jurídica.
 
 

1 SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza. As restrições voluntárias na transmissão de bens imóveis – cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. São Paulo: Quinta Editorial, 2.012.
 
2 Art. 1.225. São direitos reais: I – a propriedade; II – a superfície; III – as servidões; IV – o usufruto; V – o uso; VI – a habitação; VII – o direito do promitente comprador do imóvel; VIII – o penhor; IX – a hipoteca; X – a anticrese; XI – a concessão de uso especial para fins de moradia; XII – a concessão de direito real de uso. 

 
3 Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
 
4 MALUF, Carlos Alberto Dabus. Das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986.
 
5 Por ocasião da publicação da obra vigorava o Código Civil de 1916, que não contemplava o direito real de superfície.
 
6 VENOSA, Sílvio de Salvo. Inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Disponível em <http://silviovenosa.com.br/artigo/inalienabilidade-impenhorabilidade-e-incomunicabilidade>. Acesso em 27/10/11.
 
7  PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. IV. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
 
8 SOUZA, José Ulpiano Pinto de. Das Cláusulas Restrictivas da Propriedade: Inalienabilidade, Impenhorabilidade, Incommunicabilidade, Conversão e Administração. São Paulo: Escolas Prof. Salesianas, 1910.
 
9 Ato pelo qual se transfere o domínio.
 
10 Carlos Maximiliano ensina que “[…] sofrem exegese estrita as disposições que impõem limites ao exercício normal dos direitos sobre as coisas, quanto ao uso, como relativamente à alienação” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Interpretação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998).

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  • J. Hildor
    Responder

    O texto produzido por Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza veio dar ao blog notarial um novo brilho, passando desde essa primeira postagem a ser leitura obrigatória – e agradável, sem dúvida.
    O blog enriqueceu!

  • JOSÉ ANTONIO ORTEGA RUIZ
    Responder

    Sem dúvidas. E estou eu com um caso desses. LAVRARAM doação com reserva de usufruto COM AS CLÁUSULAS SUPRA (as 3) e querem efetuar a venda desse imóvel. Confesso que no meu entendimento e nos estudos que realizei, não é possivel essa alienação, pois encontram-se todos vivos e o desejo do DOADOR ao impor as cláusulas foram essas mesmas: MANTER SEUS FILHOS COM SEGURANÇA NOS IMÓVEIS, onde entendo que a venda sómente se houver uma ação e que seja julgada passível de HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. Espero que não seja esse o real entendimento. Pois esse bem postergar-se-ia por muito tempo fora das negociações, pondo em risco o bem dos seus donatários. Abraços.

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