Regime de Bens: Eficácia “post mortem”

 em Diversos

Por Moacyr Petrocelli de Ávila Ribeiro 

Passando em revista alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça saltou aos olhos a necessidade de refletir sobre o diálogo fundamental que deve existir entre o regime de bens eleito pelo casal e o direito sucessório.

Já não é mais novidade que o Código Civil de 2002 trouxe substanciosas alterações ao direito sucessório, reformando, inclusive, algumas pilastras essenciais do sistema jurídico, dentre as quais merecem destaque: a elevação do cônjuge à condição de herdeiro necessário; a novel previsão do direito real de habitação; o tratamento sucessório do companheiro, de forma diferenciada, em dispositivo distinto (o polêmico art. 1790 do Código Civil), entre outras mudanças. Passado mais de uma década de vigência do Código Reale, doutrina e jurisprudência têm apontado a necessidade de reforma do direito sucessório brasileiro, que em muitas situações já se tem mostrado obsoleto, inoperável e pouco efetivo.

Dispositivo dos mais debatidos no Judiciário é o art. 1.829 do Código Civil, que dispõe sobre a ordem de vocação hereditária. Seu inciso I, apesar da redação truncada, veicula preceito de relevância destacada, ao abordar a concorrência sucessória entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes do de cujus.

Antes de abordar propriamente o tema central, motivador dessas breves considerações, faz-se necessário recordar, ainda que de passagem, alguns aspectos basilares do direito sucessório. Aliás, questões que tais são de interesse comum, eis que não há ser humano que passe por este mundo sem se submeter ao direito sucessório, ou seja, tais questões afetam a vida prática dos cidadãos brasileiros. Daí a importância de sua detida análise técnica.     

Preambularmente, impende relembrar que o art. 1829, I, do Código Civil, ao tratar do regime concorrencial sucessório do cônjuge supérstite e os descendentes do de cujus, exige a aferição imediata do regime de bens que regia o matrimônio do casal. Suplantada esta análise, como “regra de ouro”, o vigente Codex concede direito à herança ao cônjuge para os casos em que a meação não exista.  Em palavras outras, a teleologia do sistema atual pode ser resumida da seguinte forma: havendo meação do cônjuge (a ser apurada de acordo com o regime de bens), não haverá concorrência com os descendentes; e, não havendo meação do cônjuge, haverá concorrência sucessória com os descendentes. Em síntese, o professor Cláudio Luis Bueno de Godoy em expressão pouco sonora e muito didática, define: “onde o cônjuge herda não meia; onde meia não herda”.

Nesse particular, afigura-se imprescindível fazer um aparte para que se evite confusão comum quanto aos institutos da meação e sucessão.

A meação é um direito individual e fundamental do cônjuge (e do companheiro), aliás, reflexo do caput do art. 5º da Constituição Federal, no qual está consagrado o direito de propriedade ao lado de outros direitos imprescindíveis, como à vida, à liberdade, à igualdade, e à segurança. O substantivo meação, que deriva do verbo “mear”, nada mais é do que a simples atribuição dos bens a cada um dos cônjuges, que unidos trabalharam (em planos diferentes) para construir o patrimônio que – por ocasião da dissolução da sociedade conjugal (divórcio, separação, morte e anulação) – deverá ser partido ao meio, meado.

De fato, a confusão ocorre porque uma das hipóteses de dissolução da sociedade conjugal coincide com a premissa básica das sucessões, o falecimento. Assim, com a morte de um dos cônjuges, o primeiro raciocínio jurídico que se deve elaborar, nos regimes que assim permitem, é que metade dos bens adquiridos na constância do casamento deverá ser entregue nas mãos do seu verdadeiro proprietário, o cônjuge sobrevivente. Sobre a outra metade é que o instituto da sucessão encontra terreno fértil.

Ainda em sede propedêutica, em rápido cotejo dos principais regimes de bens com eventual concorrência sucessória do cônjuge, tem-se positivado na Lei Civil que: (i) se no casamento vigorou o regime da separação convencional, como não haverá meação do cônjuge, haverá direito à herança em concorrência com os descendentes do de cujus; (ii) tratando-se do regime da comunhão universal, o cônjuge será meeiro e, portanto, não fará jus à concorrência sucessória com os descendentes do falecido; (iii) no regime da comunhão parcial, mantém-se a mens legis, e haverá concorrência apenas se o de cujus deixar bens particulares – e apenas nestes –, pois quanto ao patrimônio comum do casal, amealhado a partir do casamento, haverá apenas meação.

Sintetizando o regime concorrencial existente em sede sucessória entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes do de cujus, quadra citar o esclarecedor Enunciado 270 do CJF: “O art. 1829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipótese em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”.    

Nesse ambiente, é patente que o regime de bens, além de ser o conjunto de normas que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre os cônjuges durante o matrimônio, possui reflexos importantíssimos no fim do casamento em virtude da morte de um dos cônjuges.

Superadas as considerações preliminares, agora devidamente alocados no tema, parte-se para a questão fulcral: o Superior Tribunal de Justiça, em alguns precedentes, tem demonstrado que as regras da concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes do de cujus necessitam ser reavaliadas pela comunidade jurídica, pois, em muitas situações, o que os cônjuges estabelecem em vida acerca do regime patrimonial acaba sendo diametralmente transmudado pelo direito sucessório em vigor. Em síntese, a questão posta em debate é uma só: o regime de bens deve ou não produzir efeitos para após a morte de um dos cônjuges?

Há duas linhas de raciocínio antagônicas para debater o tema.

Repita-se que o tema vem sendo tangenciado pelo Superior Tribunal de Justiça, recentemente, em diversas oportunidades. Entretanto, dado ao elevado grau de tecnicidade que a questão foi enfrentada, assim como seu caráter pedagógico, elege-se julgamento realizado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp. 1.472.945/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 23/10/2014) como representativo da controvérsia e passa-se a esmiuçar o tema. Na hipótese, diga-se, o julgamento deu-se por maioria, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Moura Ribeiro.

Calha anotar, de plano, que no caso em testilha questionava-se a interpretação a ser dada ao artigo 1.829, I, do Código Civil, no que se refere ao regime da separação convencional de bens, visando definir a possibilidade de participação da cônjuge supérstite na sucessão, na condição de herdeira.        

A orientação defendida pelo relator, ministro Ricardo Villas Bôas Cueva,  valoriza o direito positivo e rechaça a possibilidade do regime de bens gerar efeitos após a morte de um dos cônjuges. Argumentou-se que a análise post mortem não se refere à comunicação de patrimônio em si, não se podendo confundir regime de bens com direito sucessório.

Colhe-se, nesse sentido, ilustrativo parágrafo da lavra do relator: “(…) Com efeito, importante sublinhar que o pacto antenupcial somente pode dispor sobre a comunicação ou não de bens e o modo de administração do patrimônio no curso do casamento, não podendo invadir, por óbvio, outras searas, dentre as quais se destaca a do direito sucessório, cujo fato gerador é a morte de um dos cônjuges e não, como cediço, a vida em comum. As situações, por serem distintas, não comportam tratamento homogêneo, à luz do princípio da especificidade”. Noutro linguajar, não se poderia presumir que o pacto antenupcial seja fruto do desejo dos nubentes em perpetuar a intransmissibilidade entre seus patrimônios.

Afirmou-se, ainda, que pensar diferente seria viabilizar, por vias transversas, a pacta corvina (convenção sobre herança de pessoa viva), que, como sabido, cuida-se de prática abominada pelo ordenamento jurídico (art. 426 do Código Civil).

Em arremate à fundamentação que sustenta a literalidade do texto legal, também foi evocado que o objetivo da regra do art. 1.829 do Código Civil é garantir o sustento do cônjuge supérstite e, em última análise, a sua própria dignidade, já que, em razão do regime de bens, poderia ficar à mercê de toda sorte e azar em virtude do falecimento de seu cônjuge. Assim, a concorrência justificar-se-ia justamente por esse motivo, coadunando-se com a finalidade protetiva do cônjuge no campo do direito sucessório, almejada pelo legislador, em histórico avanço, devendo-se observar o princípio do retrocesso social – argumento este bem desenvolvido outrora pelo ministro Luis Felipe Salomão (vide: STJREsp 1.329.993/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/12/2013).

De outra banda, a orientação contrária à retromencionada, responde afirmativamente à indagação proposta e frisa que ao se atribuir direito sucessório ao cônjuge casado sob regime da separação convencional de bens teria o legislador invadido a autonomia privada e abalado um dos pilares do ordenamento jurídico no que se refere ao regime de bens matrimonial, por permitir a comunicação post mortem do patrimônio.

Registre-se que a posição que será doravante abordada – a qual endossamos – parece, em análise descuidada, abalroar o atual direito positivo, especialmente o art. 1.829, I, do Código Civil. No entanto, tem sido aderida por parte da doutrina civilista e constantemente abraçada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, reforçando-se o convite para o debate e amadurecimento do tema.

De saída, convém esclarecer que dentre os princípios que norteiam os regimes de bens no direito brasileiro está o da liberdade de escolha (art. 1.639, § 1º, do Código Civil). É dizer, de regra, os nubentes podem, de acordo com sua autonomia privada e liberdade de opção, escolher o regime que melhor lhes aprouver. O Estado apenas intervém nessa liberdade, mitigando-a, quando há motivo relevante para tanto, fazendo-o por meio de norma específica, isto é, impondo este ou aquele regime patrimonial.

Nesse caminho, aproveitando o substrato fático do julgado acima apartado, imagine-se que, por hipótese, o casamento foi celebrado pelo regime da separação convencional de bens, ou seja, ambos os cônjuges, de comum acordo, celebraram um contrato pré-matrimonial estabelecendo que não haverá comunhão patrimonial em virtude do casamento. Ora, significa que o casal escolheu, conjuntamente, mediante pacto antenupcial, a separação do patrimônio.

Nessa ordem de ideias, nada mais natural de que, com a morte de um dos cônjuges, aquilo que foi de comum acordo estabelecido em vida possa produzir efeitos jurídicos regulares, isto é, a incomunicabilidade patrimonial. A mensagem exegética é, sim, no sentido de que há eficácia post mortem do regime de bens matrimonial. Quer dizer, não há como violentar a vontade do cônjuge, após a sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente com quem ele nunca quis compartilhar seu patrimônio (Vide nesse sentido: STJ – REsp nº 992.749, Rel. Min. Nancy Andrighi). Se em vida, os cônjuges de comum acordo estabeleceram um regime patrimonial, por que deve haver inversão dessa situação quando da morte de um deles?

Definitivamente parece não ter andado bem o legislador ao dispor sobre o assunto no art. 1829, I, do Código Civil.

Refutando os argumentos da corrente anterior, parece claro como a luz solar que não há que se confundir regime de bens e direito sucessório, mas há que se interpretar de forma sistemática, os dispositivos legais que permitam a preservação dos fins da livre manifestação de vontade admitida pela lei.

Com arrimo nesse raciocínio, transcreve-se ponderação certeira de Eduardo de Oliveira Leite, oportunamente citado pelo Ministro Moura Ribeiro no voto que abriu a divergência no julgamento in examen: “A coerência e cientificidade de Reale mais uma vez se impõe: desconsiderar os efeitos decorrentes do regime da separação convencional revela-se, senão difícil, impossível, e desconsiderar a vontade manifesta das partes materializada no pacto antenupcial implicaria invalidar um ato jurídico formal, que produziu  todos os efeitos durante a vida comum do casal e, pois, não poderia deixar de valer após a morte de um de seus subscritores(TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.) “Comentários ao Novo Código Civil”. Ed. Forense, São Paulo, 5ª Ed., 2009, vol. XXI, p. 277/278).

Realce-se, também, que, em outra oportunidade, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça já havia se manifestado nesse sentido, sendo salutar transcrever pedagógica manifestação do ministro Fernando Gonçalves em seu voto-vista que, no caso, se sagrou vencedor: “(…) De fato, o legislador reconhece aos nubentes, já desde o Código Civil de 1916, a possibilidade de autodeterminação no que se refere ao seu patrimônio, autorizando-lhes a escolha do regime de bens, dentre os quais o da separação total (…). Assim, qualquer que seja a razão pela qual os cônjuges decidem renunciar um ao patrimônio do outro, essa determinação é respeitada pela lei anterior. No novo Código Civil, porém, adotada, interpretação literal do art. 1.829, se conclui pela inclusão do cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário, o que no caso de separação convencional de bens, significa que é concedido aos consortes liberdade de autodeterminação em vida, retirada essa, porém, com o advento da morte, transformando a sucessão em uma espécie de proteção previdenciária. Cuida-se, ineludivelmente, de quebra de estrutura do sistema codificado. De fato, seria de se questionar o porquê de se escolher a incomunicabilidade de bens se ele, necessariamente se somarão no futuro(STJ – REsp. 1.111.095/RJ, Rel. p. acórdão Min. Fernando Gonçalves, DJe de 11.02.2010).      

Nessa direção, não se pode legitimar a situação em que os cônjuges de maneira cristalina e reiterada estipulam a forma de destinação de seus bens e acabam por ter suas determinações feridas, ainda que post mortem.

Ademais, coloca-se em evidência – de acordo com o espírito de repersonalização do direito privado, mais humano e constitucionalizado, plasmado na dignidade da pessoa humana –, que não é por este motivo que o cônjuge sobrevivo estará desamparado pelo direito civil, sendo certo que  a proteção dar-se-á de outras formas, a exemplo do direito real de habitação, importante instituto introduzido pelo Código Civil de 2002. Diga-se de passagem, predominando-se a autonomia da vontade, o fato de o cônjuge não concorrer com os descendentes na partilha dos bens do de cujus, não exclui a possibilidade de qualquer dos consortes, em vida, dispor de seus bens em testamento, desde que respeitada a legítima, reservando-os, ou parte deles, ao sobrevivente, a fim de resguardá-lo caso venha a falecer antes.

De mais a mais, não são apenas alguns ministros do Superior Tribunal de Justiça que estão alinhados nesse pensamento. Importante parcela da doutrina civilista também se encontra engajada nessa orientação. A propósito, há contribuições sobre o tema de Maria Berenice Dias, Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery, Zeno Veloso, Mauro Antonini, entre outros. Nessa vereda, destaca-se lúcida manifestação de Maria Berenice Dias: “A falta de congruência da lei torna-se mais evidente ao se atentar que, no regime convencional da separação, em que um cônjuge não é herdeiro do outro, o sobrevivente é brindado com o direito de concorrer com os sucessores. Tratamentos tão antagônicos e paradoxais não permitem identificar a lógica que norteou a casuística limitação levada a efeito pelo legislador. Quando se depara com situações que refogem à razão, não se conseguindo chegar a uma interpretação que se conforme com a justiça, há que reconhecer que deixou o codificador de atender ao princípio da razoabilidade, diretriz constitucional que cada vez mais vem sendo invocada para subtrair a eficácia das leis que afrontam os princípios prevalentes do sistema jurídico. Nítida é a afronta ao princípio da liberdade ao se facultar a escolha do regime de bens e introduzir modificações que desconfiguram a natureza do instituto e alteram a vontade dos cônjuges. Desarrazoado não disponibilizar a alguém qualquer possibilidade de definir o destino que quer dar a seus bens(Disponível em http://www.mariaberenice.com.br, visualizado em 05/12/2014). 

Insista-se que, enquanto não houver a imperiosa alteração legislativa, a melhor solução será interpretar o texto legal de acordo com o sistema jurídico estabelecido na Constituição Federal. Nesse viés constitucional, é extremamente louvável a posição que vê na Lei Maior proteção ao cônjuge sobrevivente como corolário da dignidade da pessoa humana. Entrementes, sob outro ângulo, diante da força iluminante da Lex Mater, admitindo-se a concorrência sucessória, os filhos do falecido teriam diminuída sua participação na herança, arranhando a livre manifestação da vontade pactuada em vida pelos cônjuges, que, na maioria das vezes, têm a pretensão de melhor proteger o direito sucessório de sua prole. E não se pode esquecer que os filhos também merecem o abrigo da lei, visando a proteção de sua dignidade.

Ainda na exegese constitucional, nesse ponto, de rigor parafrasear a ministra Nancy Andrighi, atualmente Corregedora Nacional de Justiça, para patentear a impositiva análise do art. 1829, I, do Código Civil, dentro do contexto do sistema jurídico, mediante a interpretação harmônica do dispositivo com as demais regras que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma.

Marcadamente, o raciocínio aqui proposto persegue a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da conseqüente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa-fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica. Vale dizer, em sinopse, que não remanesce para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. 

Enfim, tudo aponta para uma interpretação teleológica, que guarda coerência com o sistema civil brasileiro encarado como um todo, exatamente no sentido de que não é possível a alteração dos efeitos jurídicos do regime matrimonial post mortem, devendo ser mantida a vontade manifestada pelos cônjuges em vida.

De todo modo, seja qual for a orientação adotada, todos devem concordar que o regime de bens matrimonial, eleito em vida, goza de irrefutável eficácia ultrativa post mortem, afinal, o estatuto patrimonial, ao menos como forma de enquadramento do regime sucessório a ser aplicado ao caso, define, para o direito atual, eventual concurso hereditário entre o cônjuge supérstite e os descendentes do de cujus. Não há dúvida, destarte, que existe no plano sucessório influência inegável do regime de bens do casamento, não se podendo afirmar que são instâncias absolutamente independentes e sem relacionamento no tocante às causas e aos efeitos desses institutos que a lei particulariza nos direitos de família e sucessões. 

 

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  • Luís Ramon Alvares
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    Texto esclarecedor! obrigado! abs.

  • Moacyr Petrocelli
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    Agradeço sua manifestação, Luís! Realmente as idas e vindas da jurisprudência tem deixado o tema um pouco truncado. A ideia foi centralizar a controvérsia, sem deixar de mostrar a nossa opinião! Abraço.

  • surie
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    E no caso dos casamentos realizados pelo regime da separação obrigatória como tem sido aplicada a Súmula 377?? Há a exigência de esforço comum na aquisição dos bens ou este é presumido para fins de partilha em caso de óbito? Parece que a jurisprudência ainda continua dividida e não temos um posicionamento uniforme…como a questão tem sido tratada pelos cartórios?

  • Moacyr Petrocelli
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    A Súmula 377 do STF, apesar de antiga, continua em vigor. Jurisprudência e doutrinas caminham juntas nesse sentido. Esclareço, ainda, que não é necessária a averiguação de ter, ou não, havido esforço comum na aquisição, bastando – como diz a Súmula -, que os bens tenham sido “adquiridos na constância do casamento”. Resumindo: no regime da separação obrigatória, os bens adquiridos na constância do casamento, independentemente de que tenham sido provenientes do esforço comum, comunicar-se-ão. Espero ter esclarecido sua dúvida. Obrigado pela participação, Surie.

  • Lilian
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    Muito esclarecedor. No entanto, fiz um inventário aqui em meu cartório e me senti bastante insegura… O de cujus deixou 10 imóveis a inventariar, sendo 9 adquiridos durante o casamento na comunhão parcial de bens, e 1 adquirido sendo solteiro. O viúvo tem parte neste bem particular, mesmo tendo muitos outros bens a inventariar em conjunto? Fiquei em dúvida até pra recolher o ITCMD, porque no meu modesto entendimento, o imposto devido sobre este imóvel deveria ser paga apenas pelos herdeiros filhos. E quanto mais leio essa doutrina, mais confusa me sinto, pois não encontro uma posição predominante.

  • Moacyr Petrocelli
    Responder

    Olá Lilian! Obrigado por ter se manifestado.

    Quanto ao seu caso, vamos lá:

    i) Quanto aos nove imóveis adquiridos na constância do casamento em comunhão parcial de bens: o viúvo tem meação (50%) dessa massa patrimonial. Os outros 50% compõe o acervo hereditário que serão partilhados pelos herdeiros filhos. Nesse caso, como já há meação pelo viúvo, ele não herda. Incidirá ITCMD apenas e tão somente sobre os 50% transmitidos aos herdeiros filhos. Lembrando que até mesmo para o cálculo dos emolumentos devidos ao notário a meação deve ser excluída.

    ii) Quanto ao único imóvel adquirido antes do casamento: tratando-se de bem particular, não entra na comunhão. Não havendo comunhão, não há meação pelo viúvo. Não havendo meação, apenas quanto a este bem, o viúvo herdará em concorrência com os herdeiros filhos. Aqui incidirá ITCMD sobre a totalidade do imóvel, que será partilhado.

    Realmente, pela ordem de vocação hereditária, este caso acaba sendo o mais complexo, na medida em que identificamos duas massas patrimoniais: uma de bens particulares e outra de bens comuns.

    Espero ter ajudado.

    Um abraço.

    Moacyr Petrocelli

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